Detraibile l’IVA anche in presenza di operazioni inesistenti se il cedente l’ha versata.
Risulta infatti escluso il danno erariale.
E’ questo l’interessante principio espresso dalla Cassazione con l’ordinanza n. 26615/2021 (qui scaricabile).
Nell’ambito di un’operazione infragruppo, era stata contestata alla società cessionaria la detrazione dell’IVA su fatture emesse dalla cedente ritenute afferenti ad operazioni inesistenti.
La società contribuente insisteva, peraltro, sul proprio diritto alla detrazione dell’IVA in quanto, seppur a seguito della notifica del relativo accertamento e in esecuzione di una transazione fiscale definitasi in una procedura di concordato preventivo, la cedente aveva versato integralmente l’IVA, così che era venuto meno qualunque rischio di una perdita di gettito per l’Erario.
La Cassazione ha ritenuto fondata tale tesi difensiva, precisando i seguenti principi:
- che ai sensi della sesta Dir. 77/388/CEE, articolo 10, par. 2, e articolo 17, paragrafo 1, “in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati Membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme, applicabile alle operazioni in esame ratione temporis, il diritto alla detrazione e’ legato alla realizzazione effettiva della cessione di beni o della prestazione di servizi di cui trattasi, per cui in difetto della cessione effettiva dei beni o della prestazione dei servizi un siffatto diritto non può sorgere, non essendo sufficiente la sua indicazione della relativa fattura (cfr. Corte UE, 27 giugno 2018, SGI)”;
- che per quanto, invece, riguarda la posizione dell’emittente, ai sensi del DPR n. 633/1972, articolo 21, comma 7, “Se viene emessa fattura per operazioni inesistenti… l’imposta e’ dovuta per l’intero ammontare indicato o corrispondente alle indicazioni della fattura”;
- che, tuttavia, “tale disposizione non si pone in contrasto con il principio di neutralità dell’IVA in quanto la sesta Dir., articolo 21, n. 1, lettera c), laddove prevede che l’IVA esposta nella fattura sia dovuta indipendentemente da qualsiasi obbligo di versarla in ragione di un’operazione soggetta ad IVA, mira ad eliminare il rischio di perdita di gettito fiscale che puo’ derivare dall’eventuale esercizio del diritto a detrazione previsto alla sesta Dir., articolo 17 (cfr. Corte UE, 31 gennaio 2013, Stroy Trans; Corte UE, 18 giugno 2009, Stadeco);” dunque, detto obbligo “non deve eccedere quanto necessario per il raggiungimento di tale obiettivo e, segnatamente, non deve arrecare un pregiudizio eccessivo al principio di neutralità dell’IVA;”
La conclusione a cui giunge la Suprema Corte è che in base al citato principio di neutralità dell’IVA e di proporzionalità degli obblighi imposti ai contribuenti, deve essere riconosciuto il diritto alla detrazione dell’IVA di rivalsa a monte, “sia pure per un’operazione non effettivamente posta in essere, laddove il cedente abbia provveduto, come nel caso in esame, a versare integralmente l’imposta esposta nella relativa fattura in esecuzione di una transazione fiscale conclusa nell’ambito di una procedura di concordato preventivo, in quanto in tal modo risulta eliminato definitivamente il rischio di perdita di gettito fiscale”.
La Cassazione ha poi precisato che è irrilevante che il cennato versamento dell’IVA sia avvenuto successivamente alla notifica dell’avviso di accertamento, essendo preminente l’idoneità di tale versamento a soddisfare la primaria necessità dello Stato di non perdere gettito.
La pronuncia è da accogliere con favore, posto che spesso l’Agenzia delle Entrate esclude a prescindere il diritto alla detrazione dell’IVA per il solo fatto che l’operazione commerciale venga qualificata come inesistente. La Suprema Corte ha invece chiarito che è prevalente l’interesse a che l’Erario non abbia perduto il gettito fiscale, oltre al rispetto del principio di neutralità dell’IVA (che non verrebbe certamente rispettato se lo Stato incassasse l’IVA dal cedente e poi disconoscesse il diritto alla detrazione).
Avv. Giuseppe Marino – avvocato tributarista, patrocinante in Cassazione
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